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대전 서구의 1층 상가를 소유한 임대인 강민호 씨는 사업자금으로 서정우 씨에게 돈을 빌리고, 상가에 채권최고액 5,000만 원의 근저당권을 설정했습니다. 이자를 포함한 실제 채무가 6,300만 원으로 늘어난 뒤 상가를 팔기로 한 강 씨는, 중개사 윤 대표에게 “최고액인 5,000만 원만 갚으면 근저당권을 지울 수 있느냐”고 물었습니다. 상가 앞에서 강 씨가 5,000만 원 송금확인증을 내밀자, 서 씨는 잔액이 남았다며 채무 전액을 갚아야 말소에 협조하겠다고 했습니다.
채무자이자 근저당권 설정자인 소유자는 채권최고액만 갚고 근저당권 말소를 요구할 수 있을까요?
근저당권은 담보할 채무의 확정을 미뤄 두면서 채권최고액을 정해 두는 담보권입니다. 민법은 이자도 그 최고액에 포함된다고 정하고, 저당권이 담보하는 범위에는 원본·이자·위약금·손해배상 및 실행비용 등이 포함된다고 규정합니다. 다만 지연배상은 원본의 이행기일이 지난 뒤 1년분에 한해 저당권을 행사할 수 있습니다.
대법원은 채무자이면서 근저당권 설정자인 사람의 실제 채무가 최고액을 넘더라도, 최고액만 변제하면 근저당권을 말소해야 하는 것은 아니라고 보았습니다. 일부 변제액을 최고액 범위의 채무부터 갚은 것으로 당연히 처리하는 것도 아니므로, 채무 전액이 변제될 때까지 근저당권의 효력은 남을 수 있습니다.
다만 설정자가 채무자 본인이 아니라 물상보증인이라면 결론이 다를 수 있습니다. 대법원은 물상보증인은 채권최고액을 변제하고 근저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있으며, 최고액을 넘는 채무까지 갚을 의무는 없다고 판단했습니다. 따라서 누구의 채무를 담보하는지, 설정자가 채무자인지 제3자인지부터 구분해야 합니다.
이 사례처럼 채무자 본인이 설정한 근저당권은 최고액만 갚았다고 곧바로 말소되는 것이 아닙니다.
참고: 민법 제357조, 민법 제360조, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결, 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결
