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전주 외곽에서 작업장을 짓던 한 씨는 공사가 시작된 뒤 서 씨에게 8천만 원을 빌리고, 자신이 소유한 토지에 근저당권을 설정했습니다. 그때 현장에는 콘크리트 기초와 철골 기둥이 올라와 있었지만 벽과 지붕은 아직 없었습니다. 이후 한 씨가 돈을 갚지 못하자 서 씨는 토지뿐 아니라 완공된 작업장까지 함께 경매에 넣겠다고 나섰고, 한 씨는 근저당권을 설정할 때 이미 공사가 진행 중이었다며 맞섰습니다.
근저당권을 설정할 당시 공사가 진행 중이던 건물도 토지와 함께 경매를 청구할 수 있을까요?
민법 제365조는 저당권 설정 뒤 토지 위에 건물이 세워져 토지의 경매가 어려워지거나 담보가치가 떨어지는 일을 막기 위한 규정입니다. 다만 저당권을 설정할 때 건물이 들어설 것을 예상할 수 있었고, 건물의 가치를 유지할 만한 수준으로 공사가 이미 진행됐다면 이 규정에 따른 일괄경매권은 인정되지 않을 수 있습니다. 반대로 당시 공사가 그 정도에 이르지 않았다면 토지와 건물을 함께 경매해 달라고 청구할 수 있습니다.
따라서 공사 중이었다는 사실만으로 결론이 정해지는 것은 아닙니다. 저당권 설정 당시 건물의 존재를 예상할 수 있었는지, 공사가 사회·경제적 관점에서 어느 정도 진행됐는지가 관건입니다. 현장 사진과 공사 자료로 설정 당시의 공정 수준을 확인해야 합니다.
참고: 민법 제365조, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결
근저당권 설정일과 건축 진행 상황을 함께 확인하고, 당시 공정 수준을 보여 주는 자료를 확보하는 것이 좋습니다.
