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부산 연제구의 상가주택을 소유한 박민호는 납품대금 1억 8천만 원을 이서연에게 갚지 못한 채, 친구 정우진 앞으로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정했습니다. 정우진에게 실제로 빌린 돈도 있었지만, 이서연은 그중 일부가 다른 채권자들의 회수를 막기 위한 설정이라며 다퉜고 법원은 근저당권 설정액 중 일부만 사해행위로 인정했습니다. 매매를 맡은 김 대표는 매수 희망자가 근저당권 전체 말소를 요구하자, 판결에 따라 등기를 어떻게 바로잡을지 확인해야 했습니다.
근저당권 설정 중 일부만 사해행위라면, 근저당권 전체를 말소하거나 돈으로 갚아야 할까요?
사해행위가 인정되면 원칙적으로는 원래의 상태로 돌려놓아야 하므로, 목적물 자체를 반환할 수 있다면 그 방법을 우선합니다. 목적물 반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 때에 예외적으로 가액배상을 합니다. 근저당권 설정계약 가운데 일부만 사해행위라면, 근저당권 전체를 없애는 대신 채권최고액을 줄이는 근저당권변경등기를 하도록 하는 것이 원상회복 방법입니다.
일부만 취소되는 경우에는 그에 맞춰 채권최고액을 감축하는 변경등기를 구해야 합니다. 참고: 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결
