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인천 외곽에서 냉장물류창고를 운영하는 정 대표는 시설 증축 공사 도중 자금난에 빠졌고, 거래처 사장 강 씨에게 빌린 돈도 약속한 날짜에 갚지 못했습니다. 채무초과 상태에서 정 대표는 공사를 마무리할 자금을 투자자 윤 씨에게 새로 빌리면서, 준공된 창고의 보존등기와 동시에 윤 씨에게 근저당권을 설정해 주었습니다. 새로 빌린 돈은 증축 공사비로 쓰였지만, 강 씨는 창고에 근저당권이 생기면 자신이 돈을 돌려받기 어려워지는 것 아닌지 걱정합니다.
공사 마무리를 위해 새로 빌린 돈에 근저당권을 설정했다면, 기존 채권자인 강 씨가 그 설정을 취소해 달라고 할 수 있을까요?
채무자가 재산을 처분해 채권자들이 변제받기 어려워질 위험을 알면서 법률행위를 하면, 채권자는 법원에 그 행위의 취소와 원상회복을 청구할 수 있습니다. 여기서 채무자가 채권자를 해친다는 점은 특정 채권자 한 사람을 골라 곤란하게 만들려는 의도까지 필요한 것은 아닙니다. 재산 처분으로 공동담보가 부족해져 채권을 온전히 변제받기 어렵게 될 수 있다는 사실을 알고 있으면 주관적 요건이 될 수 있습니다.
다만 채무초과 상태에서 유일한 재산을 한 채권자에게 담보로 제공하는 것은 원칙적으로 다른 채권자에게 불리한 행위가 될 수 있습니다. 그러나 사업이 어려운 채무자가 사업을 계속하는 것이 변제력을 회복할 최선의 방법이라고 판단해 사업을 이어가기 위한 신규 자금을 실제로 빌리고, 부득이 담보를 제공한 경우에는 특별한 사정이 없다면 사해행위로 보기 어렵다는 판례가 있습니다. 반대로 새 자금과 무관한 기존 채무까지 담보 범위에 포함했다면, 그 부분은 별도로 사해행위가 될 여지가 있습니다.
따라서 정 대표가 새로 받은 자금으로 증축 공사를 이어가려 했고 그 자금이 실제 공사비로 사용되었다면, 근저당권 설정이 곧바로 사해행위가 된다고 단정하기는 어렵습니다. 다만 실제 자금 사용처와 사업 계속의 필요성, 담보에 포함된 채무의 범위를 구체적으로 살펴야 합니다. 부동산에 먼저 가압류가 된 경우에는 가압류채권자가 근저당권자에 대해 배당에서 불이익을 받지 않는 범위에서는 취소권을 행사하기 어렵지만, 실제 채권액이 가압류 금액을 넘으면 그 초과 부분은 달리 판단될 수 있습니다.
새 사업자금 확보를 위한 담보 제공인지, 기존 빚까지 갚아 주려는 담보인지가 중요한 갈림길입니다.
참고: 민법 제406조 제1항; 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결; 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다70701 판결; 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결
