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대전 유성구에서 카페를 운영하는 서유진 씨는 인테리어 공사업자 장민석 씨에게 공사대금 4,200만 원을 더 지급해야 한다는 주장을 받았습니다. 장 씨는 서 씨의 사업용 계좌에 가압류를 신청하면서 담보를 제공했고, 서 씨가 이의를 제기해 가압류와 집행은 취소·해제됐지만 공사대금 본안소송은 아직 진행 중이었습니다. 장 씨가 담보를 돌려받기 위해 서 씨에게 손해배상 권리를 행사하라고 최고해 달라고 신청하자, 서 씨는 본안소송도 끝나기 전에 대응해야 하는지 난감해졌습니다.
가압류가 취소되고 집행까지 풀렸다면, 본안소송이 계속 중이어도 담보취소 절차를 시작할 수 있을까요?
소송상 담보는 소송이 끝난 뒤 담보권리자에게 일정 기간 안에 권리를 행사하라고 최고할 수 있고, 권리행사가 없으면 담보취소에 동의한 것으로 보아 담보를 취소할 수 있습니다. 이 규정은 가압류 등 보전처분을 위한 담보에도 적용됩니다.
다만 ‘소송이 끝난 뒤’란 담보권리자가 손해배상청구권의 존재와 범위를 따져 실제로 권리를 행사하는 데 특별한 장애가 없는 상태를 말합니다. 보전처분이 취소되고 집행이 해제됐더라도, 보전처분 절차는 소명에 기초한 간이·신속한 판단이므로 본안소송의 판단과 같다고 볼 수 없습니다. 본안에서 피보전권리의 존부와 범위가 달리 판단되면 손해배상책임의 판단에도 영향을 줄 수 있기 때문입니다.
따라서 본안소송이 이미 계속 중이라면, 보전처분의 취소와 집행 해제만으로 소송이 완결됐다고 볼 수 없습니다. 담보권리자에게 본안이 확정되기도 전에 소송으로 권리를 행사할지 결정하도록 요구하고, 응하지 않았다는 이유로 담보취소에 동의한 것으로 처리하는 것은 지나친 부담이 될 수 있습니다. 계속 중인 본안소송이 확정되어야 담보취소를 위한 ‘소송완결’로 볼 수 있습니다.
참고: 민사소송법 제125조, 민사집행법 제19조 제3항, 대법원 2010. 5. 20. 자 2009마1073 전원합의체 결정
