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강릉에서 작은 상가주택을 운영하던 한서윤 씨는 장민호 씨에게 5,000만 원을 빌리며 시가 1억 2,000만 원인 건물에 담보 가등기를 해주고 본등기 서류도 건넸습니다. 건물에는 선순위 근저당권이 있었고, 실제 남은 피담보채무는 8,000만 원이었습니다. 한 씨가 돈을 갚지 못하자 장 씨는 본등기를 마친 뒤 매수 희망자 이 씨에게 건물을 팔려 했지만, 계약서에는 미변제만으로 소유권이 확정 귀속된다는 조항이 없었습니다.
선순위 채무를 빼면 담보가치가 빌린 돈보다 적은데, 한 씨는 건물을 되찾을 수 있을까요?
가등기담보 등에 관한 법률은 담보로 잡은 재산의 예약 당시 가치가 빌린 돈과 이자를 합한 금액보다 큰 경우를 전제로 적용됩니다. 선순위 근저당권이 있으면 재산가액에서 그 피담보채무를 뺀 금액을 기준으로 판단합니다. 이 사례에서는 1억 2,000만 원에서 8,000만 원을 뺀 4,000만 원이 대여금 5,000만 원보다 적으므로, 해당 법률이 적용되지 않을 수 있습니다.
그렇다고 본등기만으로 장 씨가 건물 소유권을 확정적으로 취득하는 것은 아닙니다. 소유권 귀속을 확정한다는 별도 약정이 없다면 본등기도 담보를 위한 약한 의미의 양도담보로 볼 수 있고, 장 씨는 건물 가치를 평가해 채무에 충당하고 남는 돈을 돌려주는 등 정산절차를 마쳐야 합니다. 정산이 끝나기 전이라면 한 씨는 원리금과 손해배상금을 지급하고 가등기와 본등기의 말소를 청구하거나 정산절차의 이행을 구할 수 있습니다.
본등기 완료만으로 끝난 것이 아니며, 매각 전에 처분금지가처분 등 보전 조치를 서둘러야 합니다.
참고: 「가등기담보 등에 관한 법률」 제1조; 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결; 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결; (판례 인용 제외 — 원문에 없음); 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결
