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대전의 오래된 빵집을 운영하는 정 씨는 건물 앞 계단 일부가 골목 쪽으로 나와 있다는 이유로 시청에서 도로법상 변상금을 부과받았습니다. 정 씨는 골목이 오래전부터 주민 통행에 쓰였을 뿐 도로구역으로 결정·고시된 자료가 없다며 취소소송을 냈고, 소송 도중 시청은 처분 근거를 국유재산법으로 바꾸겠다고 통보했습니다. 매물을 보러 온 임차인과 중개사 최 대표도 골목의 지위와 변상금 문제를 확인하느라 발걸음을 멈췄습니다.
소송이 진행되는 동안 처분의 근거 법률을 바꾸면 기존 변상금 처분을 그대로 유지할 수 있을까요?
변상금은 국유재산, 도로, 하천, 공유재산 등 무엇을 무단으로 점유했는지에 따라 근거 법률과 요건이 달라집니다. 도로법에 따라 부과하려면 점유한 곳이 단순히 사람들이 오가는 길이라는 사정만으로는 부족합니다. 도로의 형태를 갖추고, 노선 지정·인정 공고와 도로구역 결정·고시 등 법에서 정한 절차를 거쳐 도로법 적용 대상이 되었는지 확인해야 합니다.
또한 처음에 도로법을 근거로 한 처분을 소송 중 국유재산법 등 다른 법률에 따른 처분으로 바꾸는 것은 기존 처분의 근거를 보완하는 일이 아니라 별개의 처분을 새로 하는 것으로 봅니다. 따라서 새 법률을 내세웠다고 기존 처분의 하자가 당연히 치유되는 것은 아닙니다. 도로로 실제 이용됐다는 사실과 도로법상 도로로 성립했다는 점은 구별해야 합니다.
참고: 국유재산법 제72조 제1항; 도로법 제2조; 도로법 제72조; 하천법 제37조; 공유재산 및 물품관리법 제81조; 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결; 대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결; 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결
