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강원도 원주시의 토지를 가진 김서윤 씨는 사업자금 2억 4천만 원을 빌리며 박도현 씨에게 토지 근저당권을 설정해 줬습니다. 얼마 뒤 박 씨는 근저당권을 이민재 씨에게 넘겼고, 등기부에는 이전을 나타내는 부기등기도 올라갔습니다. 그런데 뒤늦게 처음 근저당권설정등기 자체가 원인무효였다는 사실이 드러나자, 서윤 씨는 누구를 상대로 어떤 등기의 말소를 청구해야 할지 고민하게 됐습니다.
처음 근저당권설정등기가 원인무효라면, 이전한 사람과 현재 근저당권자 중 누구를 상대로 어느 등기의 말소를 구해야 할까요?
근저당권 이전의 부기등기는 기존 근저당권설정등기에 딸려 그 권리의 이전을 표시하는 등기입니다. 부기등기만으로 새로운 근저당권이 생기는 것은 아니므로, 현재 근저당권을 가진 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 청구하면 됩니다. 양도인은 이 말소청구의 피고가 아니며, 주등기인 근저당권설정등기가 말소되면 그에 종속된 부기등기도 별도로 청구하지 않아도 직권으로 말소됩니다.
따라서 김 씨는 현재 근저당권자인 이 씨를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 청구하면 됩니다.
참고: 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결
