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해솔시에서 상가를 운영하는 박 씨는 김 씨에게 빌린 돈을 갚지 못했고, 김 씨는 박 씨와 윤 씨가 짜고 설정한 근저당권이라며 박 씨를 대신해 말소를 구하는 소송을 냈습니다. 그 뒤 윤 씨가 박 씨에게 지급명령을 신청했지만, 박 씨는 이의를 제기하지 않았습니다. 지급명령이 확정된 뒤 상가가 강제경매로 팔렸고, 근저당권 등기도 말소됐습니다.
채권자가 대위권을 행사한 뒤 채무자가 지급명령에 이의하지 않은 것도 금지되는 처분행위일까요?
민법 제405조 제2항은 채권자가 대위권을 행사한 사실을 채무자에게 통지한 뒤 채무자가 그 권리를 처분하는 것을 제한합니다. 다만 대법원은 지급명령에 이의를 제기하지 않은 행위만으로는 대위채권자가 행사 중인 권리 자체를 처분했다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 따라서 경매로 근저당권 등기가 말소된 경우, 제3채무자는 그 말소를 대위채권자에게 주장할 수 있습니다. 이 판단이 근저당권 설정이 실제로 허위였는지까지 확정하는 것은 아닙니다.
지급명령에 이의하지 않은 행위와 대위권 대상 권리의 처분은 구별해야 합니다.
참고: 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결, 민법 제405조 제2항
