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대전에서 상가를 운영하던 임대인 최 씨는 매수인 윤 씨에게 건물을 팔고 계약금만 받은 상태에서 소유권이전등기를 해줬습니다. 잔금이 밀려 계약이 해제될 경우를 대비해 최 씨 앞으로 가등기도 해뒀지만, 윤 씨는 건물을 한 씨에게 넘겼고 한 씨는 새봄은행에 근저당권을 설정했습니다. 최 씨가 소송을 거쳐 소유권이전등기를 말소한 뒤, 가등기도 혼동으로 사라졌다고 생각해 직접 말소했는데, 뒤늦게 그 등기를 되살리고 은행의 승낙도 받으려 합니다.
혼동으로 없어진 줄 알고 스스로 말소한 가등기, 은행의 승낙을 받아 회복할 수 있을까요?
가등기권자가 해당 부동산의 소유권을 별도로 넘겨받았다고 해서, 가등기에 기초한 본등기청구권이 곧바로 혼동으로 사라지는 것은 아닙니다. 채권과 채무가 같은 사람에게 귀속해야 혼동으로 채권이 소멸하는 것이 원칙이고, 특정 부동산에 관한 채권자가 그 부동산의 소유자가 되었다는 사정만으로는 그 요건이 충족되지 않을 수 있습니다. 특히 가등기권자가 가등기 설정자의 지위를 상속하거나 본등기의무를 인수한 경우가 아니라면, 별도의 소유권이전등기를 받았다는 이유만으로 본등기청구권이 소멸하지 않는다는 판례가 있습니다.
다만 등기를 회복하는 문제는 별개입니다. 말소회복등기는 등기가 부적법하게 말소된 경우에 말소 전 상태를 회복하는 절차이고, 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 필요합니다. 하지만 판례는 당사자가 어떤 이유로든 스스로 말소한 등기는 말소회복등기로 되살릴 수 없다고 봅니다. 최 씨가 혼동으로 소멸했다고 잘못 판단했더라도 자발적으로 말소한 이상 회복할 수 없고, 은행의 승낙을 구하는 것만으로 이 결론이 달라지지는 않습니다. 혼동으로 소멸하지 않은 권리라도, 자발적으로 말소했다면 회복등기로 되살리기 어렵습니다.
참고: 민법 제191조 제1항, 민법 제507조, 부동산등기법 제59조, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결
