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인천 부평의 다가구주택에 살게 된 박 씨는 임대인 최 씨와 보증금 2억 4천만 원에 계약하고, 입주와 전입신고를 마친 뒤 확정일자도 받았습니다. 이 땅과 예전 집에는 한때 공동근저당권이 설정돼 있었지만, 예전 집이 철거되고 새 건물이 들어선 뒤에는 근저당권이 대지에만 남아 있었습니다. 얼마 뒤 근저당권자가 대지와 새 건물을 함께 경매에 넘기자, 박 씨는 낙찰자가 정해지면 집을 비워야 하는지 걱정됐습니다.
경매에서 보증금을 다 받지 못한 박 씨는 새 집의 매수인에게 대항력을 주장하며 계속 거주할 수 있을까요?
「민법」 제365조는 토지에 저당권을 설정한 뒤 그 토지 소유자가 건물을 지은 경우, 저당권자가 토지와 건물을 함께 경매에 넘길 수 있도록 합니다. 토지와 건물을 따로 경매하면 건물 철거 등 사회경제적 손실이 생길 수 있어 이해관계를 조정하려는 취지입니다. 판례는 토지와 기존 건물에 공동저당권을 설정한 뒤 기존 건물을 철거하고 새 건물을 지은 경우에도 토지와 신축 건물을 함께 경매할 수 있다고 봤습니다.
다만 함께 경매할 수 있다는 것과 근저당권자가 두 매각대금 모두에서 우선변제를 받는다는 것은 다릅니다. 「민법」 제365조 단서에 따라 근저당권자는 대지 매각대금에서는 우선변제를 받을 수 있지만, 건물 매각대금에서는 우선변제권이 없습니다. 따라서 박 씨가 권리신고와 배당요구를 하고 다른 우선권자가 없다면, 확정일자에 따른 보증금 배당에서 대지 부분은 근저당권자보다 후순위가 되고 건물 부분은 우선순위가 될 수 있습니다.
박 씨는 입주와 주민등록을 마쳐 대항력을 갖췄으므로, 배당으로도 보증금 전액을 돌려받지 못했다면 미반환 보증금을 돌려받을 때까지 경매 매수인에게 대항력을 주장하며 거주할 수 있습니다. 일괄경매가 되더라도, 미배당 보증금이 남으면 임차인의 대항력이 곧바로 사라지는 것은 아닙니다.
참고: 「민법」 제365조, 「주택임대차보호법」 제3조, 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정, (판례 인용 제외 — 원문에 없음), 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정
