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대전 유성구에서 상가를 운영하는 박민서 씨는 강 대표를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 해 두었지만, 나중에 담보로 약속한 대출금이 실제로 들어오지 않았다는 사실을 알게 됐습니다. 그 사이 강 대표는 근저당권을 윤 대표에게 넘겼고, 등기부에는 근저당권이전 부기등기까지 기재됐습니다. 상가 매각 상담을 하던 중개사 김 대표에게 박 씨가 묻습니다. “강 대표와 윤 대표 중 누구를 상대로 해야 할까요?”
근저당권 설정 자체에 무효 사유가 있다면, 누구를 상대로 어떤 등기의 말소를 청구해야 할까요?
부기등기는 기존 주등기의 순위와 효력을 이어받도록 붙이는 등기입니다. 따라서 근저당권 설정 자체가 무효라는 이유로 다툴 때는 현재 등기명의자인 윤 대표를 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 청구해야 합니다. 이전 등기를 해 준 강 대표는 이 경우 피고로 삼을 상대방이 아닙니다.
근저당권이전 부기등기는 주등기에 종속되어 주등기와 한 몸처럼 취급됩니다. 그래서 주등기가 말소되면 부기등기도 직권으로 말소되므로, 부기등기까지 따로 말소해 달라고 청구할 필요는 없습니다. 다만 근저당권 설정 자체는 유효하고, 강 대표에서 윤 대표로 이전된 부분에만 무효·취소·해제 사유가 있다면 부기등기만을 다투는 예외가 가능합니다.
설정 자체의 무효를 다툰다면 현재 권리자인 윤 대표를 상대로 주등기 말소를 청구합니다.
참고: 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412,1529 판결
