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대전에서 상가를 소유한 윤서진 씨는 등기부를 확인하다가, 유효하게 설정된 근저당권의 권리자가 다른 회사로 바뀐 사실을 발견했습니다. 그런데 이전의 근거가 된 양도계약은 원래 채권자의 대표 권한을 확인하지 않은 채 체결된 것이었습니다. 윤 씨는 근저당권 자체는 유효하다고 보면서도, 잘못된 이전 부기등기만 바로잡아 달라고 청구했습니다.
근저당권 설정은 유효하지만 이전 원인만 무효라면, 소유자가 이전 부기등기만 말소해 달라고 할 수 있을까요?
근저당권 설정등기와 그에 딸린 변경·이전 부기등기는 보통 하나의 등기 관계로 봅니다. 그래서 담보채무가 변제되어 근저당권 자체를 없애야 하는 상황이라면, 원칙적으로 주등기인 근저당권 설정등기의 말소를 구하면 충분하고, 이에 딸린 부기등기는 주등기가 말소되면서 직권으로 정리될 수 있습니다. 이때 부기등기만 따로 말소해 달라는 청구는 소의 이익이 없다고 볼 수 있습니다.
다만 근저당권 설정등기 자체는 유효한데 이전의 원인만 무효·취소·해제된 경우는 다릅니다. 이 경우에는 이전 부기등기만의 효력을 다툴 필요가 있으므로, 소유자가 그 부기등기의 말소를 청구할 소의 이익이 인정될 수 있습니다. 주등기 자체를 다투는 경우와 이전 원인만 다투는 경우를 구별해야 합니다.
참고: 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결; 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결; 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412 판결
