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청주에서 3층 상가를 운영하는 한성호 씨는 리모델링 자금으로 대은저축은행에서 대출을 받고 건물에 선순위 근저당권을 설정했습니다. 공사비를 보탠 투자자 서유나 씨는 그 건물에 후순위 근저당권을 설정했고, 대은저축은행의 대출채무가 확정된 뒤 그 금액을 대신 갚았습니다. 서 씨는 은행 창구에서 받은 변제 확인서를 들고 선순위 근저당권 말소를 요구했지만, 은행은 후순위 근저당권자라는 이유만으로는 말소를 청구할 수 없다고 답했습니다.
후순위 근저당권자가 선순위 채무를 갚으면 선순위 근저당권도 말소해 달라고 요구할 수 있을까요?
민법 제364조에 따라 저당권의 소멸을 청구할 수 있는 제3자는 저당 부동산의 소유권·지상권·전세권을 취득한 사람입니다. 판례는 후순위 근저당권자는 여기에 해당하지 않는다고 봅니다. 따라서 선순위 채무가 확정된 뒤 이를 갚았더라도, 그 변제만으로 민법 제364조에 따라 선순위 근저당권의 소멸을 청구할 수는 없습니다.
다만 후순위 근저당권자가 한 변제가 민법 제469조상 이해관계 있는 제3자의 변제로 유효한지는 따져볼 수 있습니다. 이는 변제의 효력에 관한 문제이고, 그 사실만으로 선순위 근저당권 말소를 요구할 수 있다는 뜻은 아닙니다.
후순위 근저당권자의 변제와 선순위 근저당권 말소 청구는 별개의 문제입니다.
참고: 민법 제364조, 민법 제469조, 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, (판례 인용 제외 — 원문에 없음), 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결
