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부산 외곽의 작은 상가 부지를 실제로 마련한 한결은 사업 위험을 걱정해 소유권을 여동생 윤서 명의로 두고, 훗날 소유권을 돌려받기 위한 가등기를 먼저 해두었습니다. 그 뒤 한결의 거래처 채권자 강민이 부지에 가압류를 했고, 한결과 윤서는 명의신탁을 정리하며 가압류 뒤에 별도의 원인으로 한결 앞으로 소유권이전등기를 마쳤습니다. 이제 한결은 먼저 설정한 가등기에 기초해 본등기를 다시 할 수 있는지 궁금해합니다.
별도의 소유권이전등기를 이미 받았더라도, 가압류보다 앞선 가등기에 기초한 본등기를 청구할 수 있을까요?
가등기에 기초한 본등기를 하면 그 순위는 가등기 순위에 따릅니다. 따라서 가등기 뒤에 들어온 가압류 등기가 가등기로 보전된 권리와 양립하기 어려운 경우, 등기관은 본등기를 하면서 해당 후순위 등기를 직권으로 말소하고 등기명의인에게 그 사실을 알려야 합니다.
한결이 별도의 등기로 소유권을 취득했다는 사실만으로 가등기에 기초한 본등기청구권이 바로 사라지는 것은 아닙니다. 그 청구권은 윤서에게 등기절차를 이행하라고 요구하는 채권이므로, 소유권을 따로 넘겨받았다는 사정만으로 채권자와 채무자가 같은 사람이 되는 것은 아니기 때문입니다. 판례는 특별한 사정이 없다면 가등기권자가 여전히 본등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 봅니다.
다만 가등기 뒤 제3자의 처분제한등기나 중간처분등기가 없고, 가등기와 별도 소유권이전등기의 원인도 실질적으로 같다면 결론이 달라질 수 있습니다. 이런 경우에는 별도 등기로 약정된 의무가 이미 이행되어 가등기로 보전할 청구권이 소멸했다고 볼 수 있습니다. 이 사례처럼 가등기 후 가압류가 들어온 사정은 그 예외와 구별됩니다.
가등기 뒤 가압류가 있었고 별도 이전등기를 받았다는 이유만으로 가등기의 본등기청구권이 없어지는 것은 아닙니다. 본등기가 이루어지면 가등기 후의 가압류 등은 직권말소 대상이 될 수 있지만, 구체적인 등기원인과 중간 등기 유무를 함께 확인해야 합니다.
참고: 부동산등기법 제91조, 부동산등기법 제92조 제1항, 부동산등기법 제92조 제2항, 민법 제191조 제1항, 민법 제507조, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결
