계약서만으로는 경매 배당을 받을 수 없을까?

상황

성남시의 다가구주택을 소유한 장도현 씨는 사업자금이 급해 지인 윤서진 씨에게 8천만 원을 빌리면서 주택에 저당권을 설정하기로 약속했습니다. 두 사람은 계약서만 작성하고 등기는 미뤘는데, 이듬해 다른 채권자의 신청으로 주택 경매가 시작되자 윤 씨는 저당권자라며 배당을 요구했습니다. 등기부를 확인한 중개사 오 대표는 저당권 설정등기가 없다는 점을 발견했습니다.

쟁점

저당권 설정계약서만 가지고 경매절차에서 저당권자로 배당을 요구할 수 있을까요?

판례·법령 근거

부동산에 관한 물권은 계약서 작성만으로 생기는 것이 아니라, 법이 정한 등기까지 해야 효력이 생깁니다. 저당권도 마찬가지여서 설정계약만 체결하고 등기를 하지 않았다면 저당권이 성립했다고 볼 수 없습니다. 따라서 윤 씨는 이 경매에서 저당권자라는 지위로 배당을 요구할 수 없습니다. 저당권 설정 약속과 저당권 설정등기는 별개입니다.

참고: 민법 제186조

중개 실무 확인

• 저당권 설정 여부는 계약서뿐 아니라 최신 등기사항증명서로 확인합니다.
• 등기가 되지 않았다면 당사자에게 그 사실과 경매 시 권리 주장에 미칠 영향을 설명합니다.
• 잔금 지급이나 대출 실행과 저당권 설정등기를 연계할 필요가 있는지 확인합니다.