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경기 외곽에서 주방기구를 납품하는 이 씨는 거래처 박 씨에게서 납품대금 8,200만 원을 받지 못한 채 변제기까지 넘겼습니다. 박 씨 명의로 시가 약 6,500만 원의 주택과 약 7,500만 원의 임야가 확인됐지만, 임야에는 정 씨 명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 이미 설정돼 있었습니다. 게다가 박 씨의 배우자 최 씨가 주택에 매매예약을 원인으로 한 가등기를 마치자, 이 씨는 허위 매매예약이라며 말소청구를 준비하고 법원에 낼 등기부 자료를 다시 살폈습니다.
임야의 가등기가 남아 있어도 그 시가를 박 씨의 적극재산에 더해 무자력이 아니라고 보아야 할까요?
민법은 채권자가 자기 채권을 보전하기 위해 채무자의 권리를 대신 행사할 수 있다고 정합니다. 다만 금전채권을 보전하려는 채권자대위권은 원칙적으로 채무자의 무자력이 인정되어야 하고, 채권의 이행기가 도래하는 등 법에서 정한 요건도 갖춰야 합니다.
무자력은 재산의 장부상 합계만으로 판단하지 않습니다. 임의변제를 기대하기 어려우면 강제집행으로 실제 변제받을 수 있는지가 중요하기 때문입니다. 대법원은 부동산에 제3자 명의의 소유권이전등기청구권 보전 가등기가 있으면, 그 부동산은 강제집행을 통한 변제가 사실상 어렵기 때문에 원칙적으로 적극재산에서 제외한다고 보았습니다. 다만 가등기가 담보가등기여서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 특별한 사정이 있으면 달리 볼 수 있습니다.
따라서 임야 가등기가 담보가등기라는 예외적 사정이 없고, 박 씨의 다른 재산과 채무까지 살펴 무자력이 인정된다면 이 씨는 박 씨를 대위해 최 씨 명의의 주택 가등기 말소를 청구하는 방안을 검토할 수 있습니다. 허위 매매예약이라는 점도 별도로 입증해야 합니다. 가등기된 부동산의 시가가 높더라도, 강제집행으로 변제받기 어렵다면 적극재산으로 그대로 계산하지 않을 수 있습니다.
참고: 민법 제404조 제1항, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결
