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성남의 오래된 상가를 매수하기로 한 윤서 씨는 매도인 도현 씨와 소유권이전청구권 가등기를 해두었습니다. 그런데 가등기가 부당하게 말소된 사이 새봄은행이 그보다 뒤늦게 근저당권을 설정했고, 이후 윤서 씨는 가등기 회복등기를 마쳤지만 은행의 승낙은 받지 못했습니다. 은행 담당자는 뒤늦게 등기부를 확인하고 회복등기가 무효라며 이의를 제기했습니다.
후순위 근저당권자의 승낙 없이 마친 회복등기도 유효할 수 있을까요?
등기상 이해관계가 있다는 이유만으로 제3자에게 언제나 승낙 의무가 생기는 것은 아닙니다. 제3자가 등기권리자에게 승낙해야 할 실체법상 의무가 있을 때에만 승낙을 요구할 수 있습니다.
다만 먼저 설정된 가등기가 회복되면 그보다 나중에 설정된 근저당권이 가등기의 순위보전 효력 때문에 불리해지는 경우처럼, 제3자가 실체법상 승낙해야 할 의무가 인정될 수 있습니다. 대법원은 그런 경우 제3자가 승낙 절차에 응해야 하며, 승낙 절차를 거치지 않고 회복등기가 이루어졌더라도 실체관계에 부합한다면 그 제3자에 대해서도 유효할 수 있다고 보았습니다. 승낙이 빠졌다는 사정만으로 모든 회복등기가 유효해지는 것은 아닙니다.
핵심은 제3자에게 실제로 승낙 의무가 있었는지입니다.
참고: 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결; 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결
