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충주의 한 창고용 토지에 근저당권을 설정한 강민정 씨는, 윤태식 씨가 서류를 위조해 등기를 말소한 사실을 뒤늦게 알았습니다. 그 사이 한서진 씨 명의로 새 근저당권이 설정됐고, 한 씨가 신청한 경매에서 오지훈 씨가 토지를 낙찰받아 대금을 모두 낸 뒤 소유권이전등기까지 마쳤습니다. 강 씨는 말소된 근저당권을 회복하려 했지만, 이제 토지 소유자인 오 씨에게 회복등기에 동의하라고 요구할 수 있는지가 문제입니다.
경매가 끝나 새 소유자가 등기까지 마쳤다면, 먼저 설정했던 근저당권의 회복등기를 위해 새 소유자의 승낙을 받을 수 있을까요?
위조된 서류로 근저당권 등기가 말소됐더라도, 그 사정만으로 근저당권 자체가 바로 사라지는 것은 아닙니다. 하지만 해당 부동산이 다른 권리자의 신청에 따른 경매절차에서 낙찰되고 낙찰대금까지 완납되면, 말소된 채 회복되지 못한 근저당권도 경매로 소멸합니다. 따라서 새 소유자에게 회복등기 승낙을 요구하기는 어렵습니다.
이때 근저당권자는 경매에서 배당을 받지 못했더라도 새 소유자에게 등기를 회복해 달라고 하는 대신, 실제로 배당받은 사람을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있습니다. 청구할 수 있는 금액은 해당 근저당권이 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액을 기준으로 하되, 실제 배당액을 넘을 수 없습니다. 경매대금 완납 뒤에는 등기 회복보다 배당받은 사람에 대한 반환청구가 문제됩니다.
참고: 민사소송법 제608조 제2항, 제728조; 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결
